【案情】
2017年4月，安徽省F市食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員在當事人經營的診所藥房的藥品柜臺內及藥品陳列臺上，發(fā)現(xiàn)35瓶無中文標簽的預包裝食品、兩瓶某品牌蘆薈軟膠囊保健食品。執(zhí)法人員現(xiàn)場未發(fā)現(xiàn)當事人持有《食品經營許可證》或《食品流通許可證》，當事人現(xiàn)場也未能提供。其所持《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》醫(yī)療機構類別為中西醫(yī)結合診所，經營性質為營利性?！秱€體工商戶營業(yè)執(zhí)照》經營范圍為中西醫(yī)結合科，對應《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的診療科目，執(zhí)法人員現(xiàn)場對上述涉案食品予以扣押。
通過詢問，當事人稱其通過親戚，從國外購進上述無中文標簽的預包裝食品，但記不清購進數(shù)量。執(zhí)法人員通過核對，并經當事人仔細確認涉案食品數(shù)量、價格，并參照同類食品市場價格。并通過其介紹，了解涉案食品的功能，涉案食品貨值金額共計2900余元。而執(zhí)法人員在執(zhí)法檢查及詢問調查過程中，未發(fā)現(xiàn)并查證當事人將涉案食品憑借處方賣出，以及通過處方推銷給患者，或直接銷售給其他特定人群等。當事人稱涉案食品均供自己家屬、親戚保健使用，且當事人未保留相關票據(jù)，未建立并規(guī)范進貨臺賬和營業(yè)賬本，原始證據(jù)難以追溯和采集，違法所得無法查實計算。
【分歧】
對當事人的上述違法行為，處理意見存在爭議。
一種意見認為，當事人違反了《食品安全法》第三十五條第一款和第九十七條的規(guī)定。以上兩種違法行為存在牽連關系，且違反《食品安全法》第三十五條第一款規(guī)定，比違反《食品安全法》第九十七條規(guī)定對應的法律責任要重。當事人的以上違法行為適用吸收原則，適用未取得食品經營許可從事食品經營活動（以下簡稱“無證經營食品”）相對應的法律責任。執(zhí)法機關依據(jù)《食品安全法》《行政處罰法》《食品經營許可管理辦法》相關規(guī)定，以及該省的相關裁量規(guī)則和基準，對當事人減輕行政處罰，并處1萬元罰款。
另一種意見認為，當事人兩種違法行為沒有牽連關系，可分別適用行政處罰自由裁量權規(guī)定，遵循“分別處罰，一并執(zhí)行”的原則，擬對當事人兩種違法行為分別予以減輕行政處罰，一并執(zhí)行。
【評析】
筆者贊同第一種意見。本案的行政處罰依據(jù)是《食品安全法》第一百二十二條第一款、《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）（四）項、《食品經營許可管理辦法》第四十五條，以及《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則（試行）》（以下簡稱《裁量規(guī)則》）第十一條第（三）（七）項、《安徽省食品藥品行政處罰裁量基準（試行）》（以下簡稱《裁量基準》）第一條第一款和第二款第（四）項，現(xiàn)筆者具體分析如下。
本案中，經查證當事人有依法減輕行政處罰的情形，符合《行政處罰法》第二十七條減輕行政處罰的相關規(guī)定。此外，違法經營的食品貨值金額不足1萬元，而且，其違法所得無法計算。依據(jù)《食品安全法》第一百二十二條第一款、《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）（四）項、《食品經營許可管理辦法》第四十五條：“未取得食品經營許可從事食品經營活動的……依照《食品安全法》第一百二十二條的規(guī)定給予處罰”。并依據(jù)《裁量規(guī)則》第十一條第（三）（七）項規(guī)定：“具有下列情形之一的，應當予以減輕行政處罰：（三）初次違法，危害后果輕微的；（七）主動采取改正、召回或者賠付等措施，消除危害后果的”。以及《裁量基準》第一條第一款和第二款第（四）項：“本條是對《食品安全法》第一百二十二條第一款‘處5萬元以上10萬元以下罰款’裁量基準的規(guī)定。符合下列情形之一的，減輕行政處罰，處1萬元以上5萬元以下罰款：（四）符合裁量規(guī)則第十一條規(guī)定情形之一的。”因此，執(zhí)法機關決定對當事人處1萬元罰款，適用法律法規(guī)正確。
關于診所等醫(yī)療機構銷售食品行為定性問題，2017年6月20日，原國家食品藥品監(jiān)管總局復函河北省食品藥品監(jiān)管局《關于醫(yī)院等醫(yī)療機構銷售食品行為定性問題的請示》已做明確答復，復函名稱為《食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關于醫(yī)院等醫(yī)療機構銷售食品行為定性問題的復函》，其中指出：“一、《食品安全法》第三十五條規(guī)定：國家對食品經營實行許可制度，從事食品銷售應當依法取得許可。因此，任何單位從事食品銷售，都應當依法取得食品經營許可。二、《食品經營許可管理辦法》第九條第一款規(guī)定：申請食品經營許可，應當先行取得營業(yè)執(zhí)照等合法主體資格。本款中的合法主體資格包括事業(yè)單位法人登記證、社會團體登記證等。”綜合復函答復，個體診所無證經營食品違反了《食品安全法》第三十五條第一款規(guī)定，而對本案當事人存在違法行為的認定無異議。
關于本案的定性，由分歧可見，焦點在于兩個違法行為之間是否存在牽連關系。所謂牽連的行政違法行為是指行為人以實施某一違法行為為目的，但其實施的手段或造成的后果又違反了其他法律的情況。牽連的行政違法行為必須是出于一個目的，實施了兩個以上（含兩個，下同）獨立的違法行為，且相互之間具有牽連關系。牽連違法的特征是：存在兩個以上符合違法構成要件的違法行為，兩個以上違法行為間具有手段與目的，或者具備因果關系并共同構成有機整體；當事人只追求一個違法意圖，但可以將兩個以上行為分別確定為目的或原因、手段或結果；直接實施違法目的是主行為，為實現(xiàn)這一目的創(chuàng)造條件或進行輔助措施是從行為，具體表現(xiàn)為相互之間具有牽連關系。有鑒于此，分析本案，當事人無證經營無中文標簽預包裝食品、保健食品的違法行為，違反《食品安全法》的相關規(guī)定，其違法經營活動圍繞一個目的，客觀上表現(xiàn)為無證經營食品這一主行為，輔以經營無中文標簽預包裝食品這一從行為，因此，當事人的兩個違法行為有牽連關系，既存在主觀上目的與手段的關聯(lián)，也存在客觀上的因果關系。對于牽連違法的處理，法律上無明確統(tǒng)一的規(guī)定，但具體可參照《裁量規(guī)則》第十六條規(guī)定：同一行為主體兩種以上違法行為沒有牽連關系的，分別適用行政處罰自由裁量權規(guī)定，然后遵循“分別處罰，一并執(zhí)行”的原則；兩種以上違法行為有牽連關系的適用吸收原則，從重處罰。如此一來，可防止對一個行為“重復處罰”，或者避免“一事二罰”。但這里的從重處罰是按法律責任重的違法行為予以處罰，即擇一重罰，并非是擇一重處并從重罰。結合本案，當事人所持《個體工商戶營業(yè)執(zhí)照》經營范圍為中西醫(yī)結合科，未注明“預包裝食品零售”等與食品經營相關的許可項目，《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》醫(yī)療機構類別為中西醫(yī)結合診所，且診療科目中西醫(yī)結合科，從事食品經營活動超出其診療范圍，因此當事人存在無證經營無中文標簽預包裝食品、保健食品的違法行為，其中無證經營食品對應的法律責任，比經營無中文標簽的預包裝食品對應的法律責任要重，對當事人違法行為適用無證經營食品相對應的法律責任。
