近年來，隨著以經(jīng)濟(jì)實力為基礎(chǔ)的世界各國綜合國力的競爭日益激烈，以政治安全和國防安全為主的傳統(tǒng)國家安全觀也開始向綜合的新安全觀演變，經(jīng)濟(jì)安全在國家安全體系中的地位和作用日趨提升，如何構(gòu)建和實施外國投資領(lǐng)域國家安全審查制度已引發(fā)國際關(guān)注和熱議，其中美國外資并購國家安全審查制度則是值得研讀的樣本。
第一，美國外資并購國家安全審查制度的實質(zhì)，是外資準(zhǔn)入國民待遇原則的例外。
盡管美國一直以實行自由開放的國際投資政策自居，但其也是最早就外資并購國家安全審查規(guī)則進(jìn)行專門立法的國家。自20世紀(jì)七十年代初，美國的聯(lián)邦法律、各州法律就在不同程度上開始對外資進(jìn)行約束。
1976年《國際投資調(diào)查法》與1977年《改善國內(nèi)外投資申報法》對外國投資者施加了一般性申報義務(wù)，要求外國投資者有義務(wù)主動向政府主管機關(guān)申報其經(jīng)濟(jì)活動。1988年的《?？松?費羅里奧修正案》(Exon–Florio Amendment)則是在對《1950年國防產(chǎn)品法》第721節(jié)修訂的基礎(chǔ)上頒布的，該法案授權(quán)總統(tǒng)行使國家安全審查權(quán)，并有權(quán)阻止任何威脅美國國家安全的并購交易。2007年的《外商投資與國家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act，簡稱FINSA)及其2008年的《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》(Regulations on Mergers，Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons)則修改了之前以《?？松?費羅里奧修正案》為核心的外資并購國家安全審查規(guī)范，對外資進(jìn)入美國某些行業(yè)進(jìn)行了全面限制，并對外資并購美國企業(yè)所涉及的國家安全問題提出了新的定義。
美國外資并購國家安全審查將審查對象定義為：“1988年8月23日后擬進(jìn)行或未完成的，外國人的任何兼并、收購或接管將致使在美國從事的跨州商業(yè)的任何實體被外國人控制的情形。”這里的“外國人”具有廣泛性，包括外國公民、外國政府和外國實體，其中“由外國政府控制的交易”指任何導(dǎo)致美國企業(yè)被外國政府或受外國政府控制或代表外國政府的個人所控制的交易;“外國實體”可以是任何組織形式，無論依法成立還是實際存在，無論是中央或地方政府還是私人企業(yè)，均屬于“實體”的范疇。
盡管美國外資并購國家安全審查制度的主旨，在于排除外國人通過收購而控制美國企業(yè)可能造成的威脅國家安全的風(fēng)險，但審查對象僅限于“外國人”已能說明，構(gòu)建該制度的理論基礎(chǔ)是外資準(zhǔn)入國民待遇原則的例外。
第二，美國外資并購國家安全審查制度的立法目標(biāo)，是建造一道國家之門。
外國人投資的方式有直接投資、并購以及其他投資方式，美國關(guān)于外國投資管理的制度分為聯(lián)邦政府和州、地方政府兩個層面。聯(lián)邦政府層面并沒有針對外國直接投資的專門立法，而是根據(jù)所涉行業(yè)的不同，由不同法律分別予以規(guī)范，如《外國農(nóng)業(yè)投資披露法》、《國防生產(chǎn)法》、《原子能法》、《聯(lián)邦通訊法》、《礦產(chǎn)租賃法》、《聯(lián)邦國際銀行法》等。
因此，美國的航空運輸、通訊、能源、礦產(chǎn)、漁業(yè)、水電、金融、管道等領(lǐng)域，對外國投資者都有一定的限制。例如，美國禁止外國經(jīng)營或控制的公司獲得從事通訊傳輸?shù)脑S可，同時嚴(yán)格限制外國企業(yè)在通訊領(lǐng)域(電話、電報、電臺、電視)的投資;不允許外國公司或外國投資的公司使用或生產(chǎn)原子能的設(shè)施;只允許美國公司從事沿海和內(nèi)河航運，在美國境內(nèi)的航宇運船只必須是美國制造，在美國注冊并由美國公司所有等。
美國外資并購國家安全審查制度的實質(zhì)也是通過對被提交國家安全審查機構(gòu)的對國家安全可能發(fā)生影響的并購案件進(jìn)行個案審查，判定是否應(yīng)禁止或限制該外國投資進(jìn)入本國，客觀上也起到了外國投資管理的效果。正是美國外資并購國家安全審查制度。以及一系列基于行業(yè)立法而形成的外資管理制度體系，構(gòu)筑起美國的一道較為厚重的國家之門，使外國投資進(jìn)入美國并非如想象中那么容易。
第三，美國外資并購國家安全審查制度的審查標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性。
美國關(guān)于“國家安全”的定義是不斷發(fā)展的，根據(jù)2007年《外商投資與國家安全法案》的規(guī)定，除了傳統(tǒng)意義上的“國防安全”以外，“國家安全”還應(yīng)涵蓋一切“如果遭破壞或受外國人控制將對美國的國家安全構(gòu)成威脅的系統(tǒng)與資產(chǎn)”，如銀行、關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域。而且，外資并購若對美國在某些關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域的世界領(lǐng)先地位構(gòu)成威脅，或?qū)γ绹就辆蜆I(yè)造成負(fù)面影響，也可能被視為威脅美國國家安全。
在美國，國家安全是一個不確定的概念，這也就決定了國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性。
從美國外資并購國家安全審查機制建立之初的《?？松?弗羅里奧修正案》至最新的《審查指南》對“國家安全”都沒有給出一個明確的定義，美國外國投資委員會曾多次公開拒絕有關(guān)對“國家安全”的含義作出界定的請求，目的是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)政策的靈活性和審査機關(guān)廣泛的自由裁量空間，而且其對“國家安全”的考量因素從傳統(tǒng)國防安全的解釋已經(jīng)逐步擴大到了關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，特別是能源等領(lǐng)域，這種不斷擴大外延的解釋，容易使更多的交易被納入外國投資委員會審查和調(diào)查的范圍。
盡管國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性可以保證外國投資委員會對所有可能造成國家安全威脅的交易都有審查的權(quán)力，但又會使如何實現(xiàn)“美國絕對的開放外資政策與保護(hù)國家安全原則的統(tǒng)一”成為美國外資并購國家安全審查制度面臨的挑戰(zhàn)。
第四，美國外資并購國家安全審查制度的最新修訂動向，值得全球尤其是中國關(guān)注。
2017年11月，美國國會開始審議《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》(FIRRMA)，該法案將對2007年《外商投資與國家安全法案》(FINSA)進(jìn)行修訂與更新，賦予外國投資委員會更大的權(quán)力。例如，正在審議的FIRRMA新法案擴大了國家安全審查范圍，原FINSA法案規(guī)定“任何外國人控制的，存在可能威脅美國國家安全問題的交易將被視為‘受管轄的交易’”而成為被審查的對象。
FIRRMA法案在此基礎(chǔ)上，一是擴大審查投資類型，新納入了關(guān)鍵技術(shù)與關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)的“非主動投資”與“少數(shù)股權(quán)投資”，以及涉及知識產(chǎn)權(quán)與關(guān)鍵技術(shù)轉(zhuǎn)讓給外國的合資行為。二是規(guī)定外國投資者在獲得控制權(quán)上的任何股權(quán)變化都需納入審查，還將靠近軍事基地以及政府部門所在地附近的房地產(chǎn)交易納入審查范圍。三是重新界定術(shù)語，如在“關(guān)鍵技術(shù)”的界定中，除傳統(tǒng)的防衛(wèi)物資、生化武器、導(dǎo)彈技術(shù)、核設(shè)備等國防工業(yè)外，還增加了“新興技術(shù)”;在“美國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)”中，從地域上限于美國國內(nèi)延伸至全球任何服務(wù)于美關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的企業(yè)。四是新增“特別關(guān)注國家”概念，列出對美國構(gòu)成明顯威脅的國家，要求對來自“特別關(guān)注國家”的交易進(jìn)行嚴(yán)格審查。
《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》(FIRRMA)的修訂內(nèi)容除擴大審查范圍外，還包括增加安全考量因素，優(yōu)化審查流程，擴大總統(tǒng)授權(quán)，繼續(xù)強調(diào)對國有資本的審查，增加網(wǎng)絡(luò)安全審查等內(nèi)容，值得全球尤其是中國予以關(guān)注。(作者是中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)
